Em 13.12.2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do Tema nº 1.125 e, assim, fixou a tese de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
A discussão sobre a inclusão ou não do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes e de Comunicações (ICMS), na sistemática da substituição tributária (ICMS-ST) progressiva (“para frente”), começou após o Supremo Tribunal Federal (STF) ter julgado o Tema nº 69 no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Em razão desse posicionamento do STF, os contribuintes passaram a questionar que, se o contribuinte do ICMS não deve integrar os valores recolhidos ao Fisco Estadual à tributação do PIS e da COFINS, os “substituídos” na sistemática da substituição tributária (aqueles que seriam contribuintes do imposto, mas que deixam de ser obrigados a recolher o tributo, pois a lei atribui a um terceiro que está em posição anterior na cadeia comercial a responsabilidade do recolhimento do ICMS-ST) também não devem incluir o imposto que está embutido no valor da mercadoria.
A discussão chegou ao STJ por meio dos Recursos Especiais (REsp’s) nºs 1.896.678 e 1.958.265, que foram afetados pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 1.125), e a matéria foi levada a julgamento originalmente para a sessão de 26.10.2023, momento em que o Ministro Relator se manifestou que:
(i) a substituição tributária é um mecanismo de praticabilidade e eficiência em favor do Fisco Estadual, não se tratando de benefício ou incentivo fiscal;
(ii) os contribuintes, substituídos ou substitutos, ocupam posições jurídicas idênticas, visto que sobre ambos recai a obrigação tributária, sendo a diferença de que o “substituto” é quem destina os valores ao Fisco e o “substituído” acaba por reembolsar o “substituto” por ter recolhido o ICMS-ST em seu nome; de modo que
(iii) se os contribuintes do ICMS não devem incluir o imposto na base de cálculo das contribuições, o “substituído” também não deve incluir o ICMS-ST embutido na nota fiscal de aquisição de mercadorias ou de serviços por ele tomados, visto que esse valor não integra sua receita, sendo valores de titularidade de terceiros que não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.
O processo foi retirado de pauta em função do pedido de vistas, tendo sido retomado o julgamento em 13.12.2023, tendo prevalecido o voto do Ministro Relator. Saliente-se que o acórdão, até o presente momento (13.12.2023), ainda não foi publicado, de modo que o inteiro teor da decisão poderá trazer pontos que não foram apresentados no relato acima.
Após a publicação do acórdão e intimação das partes envolvidas, abrir-se-á prazo para a oposição de embargos de declaração ou para a interposição de recurso extraordinário requerendo que a matéria venha a ser analisada pelo STF, de modo que o posicionamento do STJ não permite que os contribuintes “substituídos” já passem a excluir, desde já, o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Leite, Tosto e Barros Advogados
Sérgio Grama Lima
Bruno Romano
