Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – Posição do Supremo Tribunal Federal

16.03.17

Finalmente, depois de uma longa espera de aproximadamente 15 anos, o Supremo Tribunal Federal julgou nesta quarta-feira – em sede de repercussão geral – o RE 574.706/PR, entendendo, por maioria de votos, ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Tendo em vista que a decisão do STF foi proferida em sede de recurso extraordinário em que foi reconhecida a repercussão geral, ela afetará diretamente milhares de contribuintes, todavia, de maneiras possivelmente diversas, ainda não claramente definidas, uma vez que não há – por ora – posição expressa e definitiva firmada acerca da modulação dos efeitos da decisão judicial.

Em princípio, os contribuintes que já ajuizaram medidas judiciais visando afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e compensar os valores indevidamente recolhidos a este título, observado o quinquídio prescricional, cujos recursos estavam então sobrestados, terão seus pleitos atendidos à luz do novel entendimento da Suprema Corte e, quanto à compensação do indébito, deverão aguardar o trânsito em julgado da decisão judicial, em reverência ao artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

No que tange aos contribuintes que ainda não ajuizaram ações judiciais para a discussão da matéria, não se sabe ainda se eles só poderão, a partir de agora, demandar o Judiciário apenas para o reconhecimento da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos exercícios vincendos de apuração ou, se além disso, será possível a eles pleitear a compensação do indébito. Também não se sabe ainda qual será o termo inicial de vigência da decisão, que servirá de marco para o patrocínio de novas ações judiciais sobre a matéria.

Sobre este ponto, cabe ressaltar que, depois do julgamento, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional reiterou que recorrerá ao STF, por meio de embargos declaratórios, para requerer a “modulação” dos efeitos da decisão a partir de 2018, ao argumento de que, sem esta restrição temporal, a União terá, por conta dessas ações, uma redução de arrecadação da ordem de 100 bilhões de reais referente ao passado, objeto de compensação do indébito, mais uma perda futura de arrecadação, que se estima em 20 bilhões de reais ao ano.

Desta maneira, somente depois de julgada definitivamente a questão da modulação dos efeitos e havendo o trânsito em julgado do “leading case” é que será possível ter melhor definição sobre os efeitos da decisão e de que modo ela afetará os contribuintes de um modo geral, coisa que deverá ocorrer ainda este ano.

O Leite, Tosto e Barros possui equipe especializada à disposição de V. Sas. para esclarecer eventuais dúvidas tributárias.

 

* Colaborou com este informativo o advogado Carlos Plá

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