05.03.2021
Em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria dos votos, determinou que a decisão que consolidou o entendimento no sentido de que incide Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), produzirá efeitos somente a partir da data da publicação da ata do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n°s. 5659 e 1945.
A discussão sobre a qual fora fixado o entendimento acima sedimentado originou-se da deliberação acerca da tributação dos softwares, uma vez que uma parte da jurisprudência entendia que deveria incidir o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Comunicação e Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS). enquanto outra defendia a incidência do ISSQN (entendimento que prevaleceu).
O Ministro Dias Toffoli (voto condutor), entendeu que o simples fato de o referido serviço estar tipificado na lista anexa à Lei Complementar n°. 116/03 afastaria de pronto a incidência do ICMS, devendo, incidir, portanto, o ISS sobre o valor total das operações, ainda, apresentou oito propostas de modulação dos efeitos, conforme abaixo se verifica:
I) Os contribuintes que recolheram apenas o ICMS sobre tais operações, não terão o direito de requerer a restituição do mencionado imposto, por outro lado, os Municípios estarão impedidos de exigir o ISSQN, sob pena de configurar bitributação;
II) Os contribuintes que recolheram apenas o ISSQN, o pagamento será confirmado e os Estados ficarão impedidos de exigir o ICMS;
III) Nos casos em que os contribuintes não recolheram ICMS, tampouco ISSQN até o dia que anteceder a publicação da ata de julgamento, poderá ser cobrado somente o ISSQN, observada a prescrição;
IV) Os contribuintes que recolheram tanto o ISSQN quanto o ICMS, mas não ajuizaram ação de repetição de indébito, considerando que configura a bitributação, poderão requerer a restituição do ICMS, ainda que não haja ação em andamento, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito dos Estados e validade do pagamento de ISSQN;
V) Nas situações em que haja ações no Judiciário propostas por contribuintes em face dos Estados, inclusive ações de repetição de indébito relativas à exigência do ICMS, deverão ser julgadas de acordo com o entendimento consolidado pela Suprema Corte, no sentido de que incide ISSQN em operações de softwares e não ICMS. Haverá, ainda, possibilidade de restituição ou liberação dos montantes depositados a título de ICMS;
VI) Ações judiciais, inclusive eventuais execuções fiscais propostas pelos Estados em face dos contribuintes, objetivando a cobrança do ICMS em relação a fatos ocorridos até o dia que anteceder a publicação da ata de julgamento, que estejam pendentes de julgamento, deverão ser julgadas de acordo com o entendimento consolidado pelo STF (incide ISSQN sobre as operações de software);
VII) Ações judiciais, inclusive eventuais execuções fiscais propostas pelos Municípios em face dos contribuintes, objetivando a cobrança do ISSQN em relação aos fatos ocorridos até o dia que anteceder a publicação da ata de julgamento, deverão ser julgadas conforme o entendimento fixado pelo STF (incide ISSQN sobre as operações de software), exceto nos casos em que o contribuinte já houver recolhido ICMS;
VIII) Nos casos em que houver ações judiciais pendentes de julgamento propostas por contribuintes em face dos Municípios, discutindo a incidência do ISSQN sobre as operações de softwares até o dia que anteceder a publicação da ata de julgamento, deverão ser julgadas nos termos do entendimento fixado pelo STF (incidência do ISS), de modo que restarão vencedores os Municípios e os valores depositados e eventuais penhora de bens/valores deverão ser convertidos em renda.
A mudança do posicionamento da Suprema Corte é positiva para as empresas de tecnologia, uma vez que, em regra, as alíquotas do ISSQN são inferiores as do ICMS.
A equipe Tributária do Leite, Tosto e Barros está à disposição para orientá-los sobre esse assunto .
*Esse boletim teve colaboração da advogada Giovanna Machado Ayres e do sócio Carlos Henrique Crosara.
