Boletim Trabalhista: Supremo Tribunal Federal julga constitucional a Lei 13.429/2017 (Lei das Terceirizações)

07.07.2020

Em julgamento das ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) 5.695 e 5.685 concluído no dia 16 de junho do ano corrente no STF, foi decidido por 7 votos a 4, que é constitucional a Lei 13.429/2017, também chamada de lei das terceirizações.

A questão mais polêmica abordada em tal julgamento, é a permissão da terceirização da atividade-fim das empresas, ou seja, as principais funções da organização, combatendo os argumentos das ADIs quanto a precarização das relações de trabalho pela redução da abrangência dos direitos trabalhistas, além de poder violar o concurso público no caso de terceirização nas atividades da administração pública.

O voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Celso de Mello, seguiu a premissa de que a realidade vivenciada globalmente e pelo Brasil deve ser observada, entendendo que “os agentes de mercado, não apenas empresas, mas também trabalhadores, estão migrando para a margem do sistema super-regulado que construímos”, em seu entendimento acerca do crescimento da informalidade, sendo preferível um modelo onde se tem trabalho do que um que não se tenha.

Em seu voto vencedor, ressalta o Ministro que há um movimento global no intuito de alterar o modelo verticalizado de trabalho, rumando para uma descentralização, o que para ele, permite que haja um equilíbrio entre o valor do trabalho e o desenvolvimento econômico do país. Contudo, este entendimento se contrapõe à divergência apresentada pelo Ministro Luiz Edson Fachin, seguido pela Ministra Rosa Weber que já tinham se manifestado no sentido de que a permissão da terceirização das atividades-fim viabiliza “mera intermediação de mão de obra em prol do tomador dos serviços, significa chancelar, à margem da lei, a mercantilização do trabalho humano, configuradora de repugnante exploração do homem pelo homem e desprestígio da lei pátria e da Constituição da República”.

Já para o Ministro Marco Aurélio de Mello, seguido pelo Ministro Ricardo Lewandowski, “o que se tem é nítida isenção no cumprimento das atribuições sociais das empresas, a implicar profundo desequilíbrio na relação entre empregador e trabalhador, em prejuízo do projeto constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária — artigo 3º, inciso I” da Constituição Federal, contrariando também os fundamentos de Gilmar Mendes quanto ao equilíbrio decorrente da realidade vivenciada com a informalidade deflagrada no país, informalidade esta que deve ser levada em conta principalmente neste período de pandemia, onde bilhões de reais dos cofres públicos estão sendo destinados para pessoas desamparadas na crescente fila do desemprego.

 

E agora? O que muda com essa nova decisão do STF?

Como sabemos, as ações que envolvem relações de trabalho são julgadas pela Justiça do Trabalho, que por sua vez, possui um entendimento mais protecionista, isto é, busca proteger mais o empregado diante da sua maior vulnerabilidade perante seu empregador, que possui o poder diretivo e o capital financeiro.

Desta maneira, até o advento da Lei das Terceirizações, por inexistir disposição expressa em lei regulando a intervenção de empregados trabalhando em empresas diversas das que foram contratados, o TST (Tribunal Superior do Trabalho) editou a Súmula n.º 331, vinculando toda a Justiça do Trabalho ao entendimento de que é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, com exceção do trabalho temporário, formando-se vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, sendo permitidos apenas os serviços de vigilância, conservação e limpeza, além dos especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Esta Súmula ainda dispõe pela responsabilização subsidiária do tomador de serviços quanto eventuais verbas decorrentes de condenação na Justiça do Trabalho, excetuando a Administração Pública quando comprovada a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, sendo este um dos pontos mais discutidos em ações que versem sobre o assunto, além da possibilidade de reconhecimento de vínculo direto com o tomador de serviços.

A Jurisprudência do TST já havia sido alvo de questionamentos quanto à formação de vínculo direto na terceirização da atividade fim da empresa, tendo o STF decidido em 2018 ao julgar a ADPF 324 e o RE 958.252, definindo a seguinte tese de repercussão geral, ou seja, que prevalece em todos os órgãos do poder judiciário:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

No entanto, apesar da Suprema Corte brasileira já ter se posicionado sobre o tema, o julgamento se restringia às decisões da Justiça do Trabalho embasadas na Súmula n.º 331 do TST, não tendo o STF se debruçado sobre o que trata a Lei 13.429/17 (Lei das Terceirizações) e Lei 13. 467/17 (Reforma Trabalhista), que também trouxe diversas disposições acerca da terceirização, o que gerou certa insegurança, pois ao analisar os textos legais, poderia o STF alterar o seu entendimento ao julgar a lei inconstitucional, o que tornaria ineficaz a tese firmada em repercussão geral no julgamento da ADPF 324 que havia sido apresentada antes da sanção da Lei das Terceirizações pelo então presidente Michel Temer.

Assim, esta última decisão, ocorrida no mês de junho de 2020, traz uma maior segurança jurídica e põe um fim a discussão quanto à possibilidade ou não de se firmarem contratos de prestação de serviços com empresas especializadas na atividade que compõe o objeto social da empresa contratante.

Importante se ressaltar, que a chamada “pejotização”, que é a denominação conhecida para a hipótese em que a empresa  contrata uma pessoa, ou até mesmo dispensa um empregado que constitui uma empresa e adquire personalidade jurídica para a prestação de serviços de forma pessoal, não eventual, subordinada e onerosa,  ainda é passível de configuração de vínculo empregatício direto com a empresa contratante, não se confundindo, neste caso, com a terceirização de atividade fim, uma vez que presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego.

Ou seja, resta claro que a Justiça do Trabalho continua combatendo todo tipo de fraude e simulação, devendo o empregador agir com parcimônia quando da migração da condição de trabalho de um empregado registrado, para a contratação de uma empresa constituída por ele, não havendo problemas perante o judiciário, caso de fato o empregado tenha empreendido um negócio de forma espontânea e não exclusiva à companhia, sendo sugerível a observância mínima de 18 (dezoito) meses entre um regime e outro, a fim de que não se levante qualquer presunção de desvirtuação do negócio, ainda que não exista simulação.

De toda forma, tanto a Lei das Terceirizações quanto a Reforma Trabalhista não isentam a empresa contratante de determinadas obrigações, como fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais pela empresa prestadora – o que pode auxiliar em sua defesa perante o Poder Judiciário na discussão da responsabilidade subsidiária pelo pagamento de eventual condenação que lhe seja imposta – como também, para que o tomador dos serviços observe as condições de saúde e segurança do trabalho não só para seus empregados próprios, devendo cumprir as NRs (Normas Regulamentadoras) editadas pelo antigo Ministério do Trabalho.

Por fim, cumpre ressaltar que a terceirização não é um assunto tão simples a ser discutido, existindo diversas exceções à regra com relação a atividades específicas, diferenciação com contrato de facção, empresa que toma serviços na qualidade de dona da obra, prestação de serviços de profissional autônomo, dentre outras diversas questões que o escritório se põe à inteira disposição de seus clientes para esclarecê-las da melhor maneira possível.

A equipe Trabalhista do Leite, Tosto e Barros está à disposição para orientá-los sobre esse assunto .

*Colaboraram com esse artigo o advogado Carlos Alexandre Aires Elldrikwer e a sócia Luciana Arduin Fonseca.

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