Boletim Público: Os contratos públicos em um cenário de pandemia e isolamento populacional

30.03.2020

Em tempos de incertezas trazidas pelo receio da propagação do COVID-19, nos quais as medidas governamentais ainda não foram estabelecidas ou uniformizadas, a única certeza que se pode conferir ao parceiro privado contratado pela Administração Pública é a garantia de seu direito ao reequilíbrio econômico financeiro do contrato, seja por força de lei, seja em atendimento às disposições contratuais.

O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é basilar no direito administrativo e previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI[1], que busca privilegiar justamente o sentido colaborativo dos contratos firmados entre ente público e ente privado.

Consoante leciona o Ministro Celso Antônio Bandeira de Mello, “a índole deste tipo de relações entre a Administração e particular assenta no respeito mútuo de interesses. Pretende-se encarecer que se trata de vínculo – segundo doutrina dominante na atualidade – no chamado contratante privado é havido como colaborador da Administração […]” [2]

 Nesse sentido, a manutenção da equação econômico-financeira demanda que o resultado financeiro esperado pelo contratado quando da apresentação de sua proposta deverá ser mantido, nos mesmos termos iniciais, ao longo de toda a execução contratual.

A manutenção das condições efetivas da proposta implica na obrigatoriedade da preservação do equilíbrio entre os encargos do contratado e a remuneração percebida pelo contratado, assumidos ao tempo da celebração do enlace administrativo após licitação pública. Nos termos da Lei de Licitações, majoritariamente aplicável aos contratos administrativos típicos, a equação econômico-financeira inicial da avença deve perdurar durante a execução do objeto mesmo em face de futuras mutações do contrato, sob pena de reequilíbrio.

O particular contratado não pode suportar o ônus de eventuais alterações de cenários que fogem à sua expertise e controle, como alterações legislativas que recentemente vêm restringindo a circulação de pessoas por todo o território nacional.

A Proposta Comercial formatada por qualquer licitante, em especial nas contratações por preços unitários, é fruto de uma criteriosa análise quanto aos quantitativos; custos de execução; maquinários; mão de obra necessária; encargos e correspondentes BDIs inerentes a cada um dos itens que integram a totalidade dos serviços licitados, visto que tais valores decorrem diretamente do objeto contratado.

Então, o que os contratados pelo Poder Público podem esperar diante da brusca queda na demanda e na prestação de serviços? Há certeza na possibilidade jurídica do reequilíbrio contratual, mas quais os mecanismos adequados para tanto?

Por exemplo, nos contratos administrativos típicos, regidos pela Lei n° 8.666/1993, ao contratado cabem arcar com os riscos da chamada álea ordinária, isto é, riscos típicos do exercício da atividade empresarial. Já os riscos referentes à álea extraordinária, como é o caso da pandemia do COVID-19, cabem ao Poder Público. Fosse de outro modo, não haveria, para os particulares, qualquer interesse em contratar com a Administração.

Já nos contratos de Parcerias Público-Privadas, a disciplina do equilíbrio econômico-financeiro deve partir da matriz de riscos formulada para aquele projeto específico, tendo em vista que essa forma de contratação afasta a típica teoria das áleas, aplicável aos contratos de concessão comum, e àqueles regidos majoritariamente pela Lei nº 8.666 de 1993.

Com o atual cenário de calamidade pública decorrente da crescente propagação do COVID-19, no qual a restrição da circulação de pessoas impacta diretamente no faturamento com a prestação de serviços, tem-se uma situação de força de força maior como fato gerador do desequilíbrio, o que ensejará a revisão contratual tão logo compreendida a extensão do desequilíbrio.

Os mecanismos de reequilíbrio econômico financeiro destinam-se a restabelecer o balanceamento entre os ônus e os benefícios originalmente pactuados no contrato, diante da ocorrência de determinados eventos que tenham ensejado o seu desequilíbrio ao longo da concessão, podendo ser pleiteado por ambas as partes, diante da alocação racional de riscos estabelecida na matriz do contrato de concessão, podendo tal desequilíbrio advir de impactos econômico-financeiros originários de eventos cuja possibilidade de ocorrência estava prevista no contrato, ou de eventos que se fizeram necessários durante o longo período de vida do contrato para fazer frente à introdução de novas obras e serviços.

Para a melhor compreensão acerca do reequilíbrio contratual, cumpre destacar que o reajuste dos valores contratuais — tarifa e contraprestação pecuniária, quando o caso — é um mecanismo de proteção do equilíbrio que não se confunde com a revisão ou repactuação dos contratos, visto que, como mera forma de recomposição do poder aquisitivo real da moeda, o reajuste deve ser baseado em índices e fórmulas matemáticas que possibilitem a atualização dos valores de forma automática, aplicada sem necessidade de homologação pelo Poder Concedente.

Por outro ângulo, a revisão é um dos mecanismos de reequilíbrio econômico financeiro que se destinam a restabelecer o balanceamento entre os ônus e os benefícios originalmente pactuados no contrato, sendo necessária quando eventos excepcionais provocam uma alteração em um ou ambos os lados da equação econômico-financeira.

O quadro abaixo ilustra como o fato gerador do desequilíbrio é o ponto central para a definição do mecanismo de reestabelecimento da equação econômico-financeira nos contratos de parcerias público-privadas:

A equipe de Direito Público do Leite, Tosto e Barros permanece acompanhando os impactos do COVID-19 e está à disposição para auxiliá-los neste momento de pandemia.

*Esse artigo tem a colaboração da advogada Natalia Muniz de Melo.

 

[1] Art. 37, XXI da CRFB/88 – “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificações técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 655.

 

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