Boletim Cível: Aspectos Cíveis da crise do COVID-19 (Parte 1)

16.04.2020

I. Introdução.

As crises não trazem só desafios, e o direito está aí para ajudar as pessoas a cruzarem esse difícil caminho. Elas trazem também grandes oportunidades de negócios. Assim, orientamos que as pessoas tomem os devidos cuidados a fim de que os negócios realizados nesse período não se revelem grandes problemas no futuro.

Todo remédio jurídico, além de oferecer uma defesa à pessoa contra uma agressão injusta ao seu patrimônio, revela, também, por outro lado, os riscos e cuidados que ela deve tomar na realização de negócios em épocas de grave crise econômica.

Este pequeno estudo tem a função de chamar a atenção de seus leitores para essas questões.

Já se tratou, num estudo anterior, do Caso Fortuito ou de Força Maior e da Onerosidade Excessiva Superveniente, e, não obstante o texto aqui reproduza parcela do referido estudo – posto que relevante para uma compreensão mais abrangente do que será exposto -, agora o reformulamos parcialmente, melhorando-o em alguns aspectos, abordando também temas, leis, projetos de lei e institutos que não foram objeto de nossa consideração anteriormente.

Finalmente, também se abordarão os institutos do Estado de Perigo e da Lesão, em razão dos cuidados que devem ser tomados para a realização de negócios nessa época tão tumultuada e num futuro próximo.

II. Do caso fortuito ou de força maior.

Como é cediço, a relação jurídico obrigacional traduz-se, basicamente, num direito do credor à prestação e num correlativo dever de prestar a cargo do devedor. Já a prestação, por sua vez, consiste, em si mesma, num comportamento ou conduta do devedor; ou uma ação ou atividade positiva (prestação de coisa e prestação de facto positiva), ou uma abstenção, tolerância ou omissão (prestação de facto negativa)[1].

Relembrado esse conceito, que é de curial importância para a compreensão do instituto do caso fortuito ou de força maior, a ele se passará a referir.

Estabelece o art. 393[2] que “[O] devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”, estabelecendo, por sua vez, o parágrafo único desse mesmo artigo que “[O] caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

Como se percebe, o traço marcante do caso fortuito ou de força maior, para o direito brasileiro, se revela na inevitabilidade das consequências do fato necessário[3].

Dá-se ela, normalmente, nas hipóteses de calamidades públicas, eventos da natureza (terremotos, enchentes, tufões etc.) e fatos do príncipe (atos governamentais)[4].

A análise dos efeitos do caso fortuito ou de força maior sobre as obrigações deve ser feita, no entanto, caso a caso e, notadamente, a partir dos efeitos dela sobre a prestação que o devedor deve adimplir, numa relação de causa e efeito. Exemplo clássico de caso fortuito ou de força maior com efeitos gerais é o estado de greve geral, enquanto para os de efeitos particulares, podemos citar o saque do armazém devidamente protegido, segundo os critérios normais de diligência, onde estavam depositadas as mercadorias (elaboradas taylor made) que seriam expedidas para o cumprimento da prestação.

A pergunta que se deveria fazer, por exemplo, seria a seguinte: qual o obstáculo irresistível que a pandemia de coronavirus ofereceu para que determinado fornecedor expedisse as mercadorias para cumprir seu contrato de fornecimento, isto é, de compra e venda? Se a resposta for falta de capital, entendemos que nesse instituto – caso fortuito ou de força maior – não encontrará o empresário a solução para a sua demanda.

Não é por outra razão que Judith Martins-Costa deixa bastante claro que “[B]em alertava Agostinho Alvim, o relator do Direito das Obrigações no Anteprojeto de Código Civil, que ‘a necessidade do fato há de ser estudada em função da impossibilidade de cumprimento da obrigação [pelo devedor], e não abstratamente[5], ou seja, não basta a simples ocorrência da crise do coronavirus para o devedor poder invocar a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, deve ele poder indicar, objetivamente, as razões pelas quais tal evento  impedem-no de cumprir aquela prestação em particular, numa relação de causa e efeito.

Daí se tira, também, que aquele que alega a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, tem o ônus de sua prova.

Por exemplo, se o devedor já estiver em mora quando da ocorrência do caso fortuito ou de força maior, este não o socorre, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se o devedor provar isenção de culpa no inadimplemento da obrigação, expondo-o ao evento de caso fortuito ou de força maior[6], ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada (art. 399), Existe, aqui, um agravamento da situação do devedor, impondo-o um ônus de prova adicional e mais difícil.

Nas obrigações de dar coisa incerta, antes da escolha, ocorrendo caso fortuito ou de força maior, o risco é do devedor (art. 246). Na hipótese de obrigação de dar coisa certa, dar-se-á a resolução do contrato para ambas as partes etc.

O caso fortuito ou de força maior também afasta a mora do devedor, quando a obrigação se vencer após a sua caracterização ou durante a sua ocorrência.

A caracterização da hipótese de caso fortuito ou de força maior tem profundas consequências nos contratos de compra e venda em geral (nacionais e internacionais), de EPC, empreitada, transporte, depósito, inclusive em armazéns gerais etc.

As determinações legais que impliquem diretamente dano às pessoas, v.g. o Decreto nº 59.298, de 24 de março de 2020, do Município de São Paulo que suspendeu o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, são tradicionalmente designados como “fato do príncipe”, o mesmo se dando com o eventual fechamento dos órgãos públicos para a expedição de licenças e alvarás. O atraso na expedição delas, em razão de ato governamental decorrente da crise do COVID-19, também se configura ato do príncipe.

Também aqui, no fato do príncipe, se exige uma relação de causa e efeito entre a atuação administrativa e o dano[7] e, também, para que possa ser utilizado para se afastarem as consequências do inadimplemento das obrigações[8].

Exemplos clássicos de fato do príncipe é a proibição de comercialização de determinada mercadoria por ato governamental ou determinada atividade.

A depender da situação in concreto, o caso fortuito e a força maior e o fato do príncipe podem levar à própria extinção do vínculo contratual, quer pela frustação da prestação como, por exemplo, na falta de interesse do credor na sua realização em um momento posterior ao do seu término, ou somente na sua postergação para um momento posterior.

Recentemente, no dia 13 de abril de 2020, o Projeto de Lei nº 1.179/2020, apresentado pelo Senador Antonio Anastasia, que pretende estabelecer o “Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19), , foi aprovado com modificações pelo Senado Federal, e enviado para análise e deliberação à Câmara dos Deputados.

No que diz respeito à questão do caso fortuito e de força maior, prevê o citado Projeto de Lei nº 1.179/2020:

“Art. 6º As consequências decorrentes da pandemia do coronavírus (Covid-19) nas execuções dos contratos, incluídas as previstas no art. 393 do Código Civil, não terão efeitos jurídicos retroativos.”

A nosso ver, o que importa do citado dispositivo, é a sua parte final, qual seja, que as “[A]s consequências decorrentes da pandemia do Coronavírus (Covid-19) nas execuções dos contratos, incluídas as previstas no art. 393 do Código Civil, não terão efeitos jurídicos retroativos”, isto é, uma vez reconhecidas, e observado o caso concreto que outra data poderá indicar, em hipótese alguma poderá retroagir à data de 20 de março de 2020, termo inicial legal dos eventos derivados da pandemia de coronavirus (§ 1º do art. 1º do Projeto de Lei).

III. Da onerosidade excessiva superveniente.

O art. 478 prevê a possibilidade de resolução dos contratos, em razão onerosidade excessiva superveniente. Para que tal ocorra, mister se faz a ocorrência dos seguintes requisitos:

a) deve se tratar de contrato de execução continuada ou diferida no tempo;

b) a prestação deve tornar-se excessivamente onerosa para o devedor. Não basta que a prestação se torne mais difícil (tal ônus é do devedor), é necessário que torne-se excessivamente onerosa. O fato superveniente que ensejou o desequilíbrio deve situar-se fora da álea normal do contrato, isto é, fora da medida de risco que o contrato concluído normalmente acarreta[9];

c) a excessiva onerosidade para o devedor deve decorrer de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, isto é, acontecimentos excepcionais e imprevisíveis segundo padrões de capacidade comum de previsão[10] e

d) ser acompanhada de “lucro inesperado e injustificável” para o credor[11].

O disposto no art. 478 deve ser interpretado, notadamente, em conjunto com o princípio da boa-fé objetiva[12], bem como com a nova redação do caput do art. 421 e seu Parágrafo único[13], decorrentes da recente Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019), bem como com o art. 421-A[14] por ela incluído. Este último dispositivo legal, norma restritiva da revisão contratual, demanda especial cuidado na análise do caso concreto, em especial quanto à divisão de riscos entre as partes contratantes, posto que influencia na determinação da extensão e análise da álea contratual in concreto [v. § 25,b) deste estudo].

Caso a prestação já tenha sido cumprida, ou esteja o devedor inadimplemente à época do evento, é absolutamente irrelevante a ocorrência de onerosidade excessiva superveniente[15].

A sentença proferida em demanda onde se alegue a ocorrência de excessiva onerosidade superveniente, possui eficácia constitutiva[16], não podendo, portanto, retroagir para alcançar situações ocorridas anteriormente à propositura da ação (a parte final do art. 478 estabeleceu que os efeitos da sentença retroagirão à data da citação), tendo eficácia ex nunc, isto é, para o futuro[17]. Assim, por exemplo, não pode atingir prestações eventualmente já adimplidas pelo contratante, mas somente aquelas devidas após a propositura da ação[18] (ou, mais precisamente, a teor da parte final do art. 478, a partir da citação).

O contratante demandado poderá evitar a resolução do contrato, oferecendo a modificação equitativa das suas condições (art. 479).

Nos contratos onde as obrigações couberem a apenas uma das partes, isto é, nos contratos unilaterais (como o mútuo), poderá uma das partes, sob o fundamento da excessiva onerosidade superveniente, pleitear a redução de sua prestação, ou alteração da forma de executá-la (art. 480).

O citado Projeto de Lei nº 1.179/2020 estabelece, outrossim, quanto a este tema, no seu artigo 7º que:

“Art. 7º Não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317[19], 478[20], 479[21] e 480[22] do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário.

  • 1° As regras sobre revisão contratual previstas no Código de Defesa do Consumidor e na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991 não se sujeitam ao disposto no caput deste artigo.
  • 2° Para os fins desta Lei, as normas de proteção ao consumidor não se aplicam às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, incluindo aquelas estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários.”

Como se vê, de forma bastante didática, o citado Projeto de Lei nº 1.179/2020 quer deixar claro que o eventual aumento da inflação, a variação cambial (num regime de câmbio flutuante), a desvalorização ou substituição do padrão monetário, não se consideram fatos imprevisíveis; deixando claro, outrossim, que as normas de proteção ao consumidor não se aplicam (i) às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, e (ii) às relações contratuais estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários.

IV. Do estado de perigo.

Estabelece o art. 156 que “[C]onfigura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa”. Estabelece, ainda, o § único do citado dispositivo legal que “Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias”.

Da interpretação do citado dispositivo legal, tira-se da literalidade do seu texto, que o estado de perigo só concerne às pessoas naturais, às pessoas físicas. Para que se configure o estado de perigo é necessário que ele seja o motivo determinante da declaração, do negócio, do contrato[23].

O dano deve ser contemporâneo ao negócio, isto é, atual e deve ter relação de causa e efeito com ele. A gravidade do dano deve ser objetivamente considerada[24], e deve referir-se a dano à pessoa, aí se incluindo a vida, a integridade física, aos direitos da personalidade[25].

É necessário, outrossim, que a outra parte tenha conhecimento do fato, exigindo-se um conhecimento efetivo dele e não uma mera possibilidade de seu conhecimento[26], e que a prestação exigida seja excessivamente onerosa.

Como consequência da configuração do estado de perigo, tem-se a anulabilidade do negócio jurídico (art. 171) e o prazo de decadência para se propor a competente ação anulatória é de 4 (quatro) anos, contados do dia em que se realizou o negócio jurídico, notadamente o contrato (inc. II, do art. 178).

V. Da lesão.

Tem-se a lesão, que é causa de anulação do negócio jurídico, do contrato, “quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta” (art. 157)

A premente necessidade ocorre quando “dificuldades avultadas de uma pessoa provocam a necessidade imperiosa para ela de obter uma prestação para se liberar daquelas dificuldades”, não se restringindo a seriíssimas dificuldades econômicas, mas também a “graves inconveniências de natureza política, social, habitacional ou estritamente pessoal (p. ex., a pendência de um processo criminal)”[27]. Já a inexperiência ocorre quando o discernimento necessário e adequado ainda não foi adquirido ou quando se perdeu, tal como nas hipótese de juventude, idade avançada, culturas diferentes (estrangeiros) etc. Deve-se ressaltar, no entanto, que a inexperiência é um conceito que deve ser interpretado restritivamente e não extensivamente, sob pena de instauração de grave situação de insegurança no tráfico jurídico[28].

A desproporcionalidade das prestações aprecia-se, a teor do § 1º do art. 157, “segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico”, o contrato. Mas, observe-se bem, não basta uma mera desproporcionalidade, mas exige-se uma manifesta desproporcionalidade, isto é, enorme; deve haver uma desigualdade iníqua entre as prestações[29].

Poderá o contratante, a fim de evitar a anulação do negócio jurídico, do contrato, oferecer suplemento suficiente a fim de igualar a prestação e a contraprestação, ou, se a parte favorecida concordar, reduzir o seu proveito no contrato (§ 2º do art. 157).

O instituto da lesão somente se aplica aos contratos bilaterais, isto é, onde existam prestações correspectivas[30]. Não se aplica o instituto da lesão aos contratos de mútuo com fins econômicos, vigendo, aí, o instituto da usura[31], que foi disciplinado no art. 591, que limitou os juros ao teto estabelecido no art. 406. Para as instituições financeira em especial, vige o sistema estabelecido na Lei 4.595/64, não havendo o que se falar da incidência do art. 591[32].

Como consequência da configuração da lesão, tem-se a anulabilidade do negócio jurídico (art. 171) e o prazo de decadência para se propor a ação anulatória é de 4 (quatro) anos, contados do dia em que se realizou o negócio jurídico, notadamente o contrato (inc. II, do art. 178).

A equipe de Direito Cível do Leite, Tosto e Barros permanece acompanhando os impactos do COVID-19 e está à disposição para auxiliá-los neste momento de pandemia.

*Esse boletim teve colaboração do sócio Paulo Guilherme Mendonça Lopes.

 

[1] João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, separata do volume XXX do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1987, pp.62/66 e 76/78.
[2] Todos os dispositivos legais citados, sem qualquer indicação específica, são do Código Civil. Brasileiro.
[3] Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, São Paulo, RT, 1984, 3ª edição – 2ª reimpressão, tomo XXIII, § 2.793, 3.
[4] Consulte-se: Gastone Cottino, Caso Fortuito (dir. civ.) in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffrè, 1960, vol. VI, p. 379. Sobre a questão das enfermidades consulte-se: Nicola Distaso, Le Obbligazioni in Generale in Giurisprudenza Sistematica Civile e Commerciale, diretta da Walter Bigiavi, Torino, UTET, 1970, p. 374.
[5] Judith Martins-Costa, Comentários ao Novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações, Forense, Rio de Janeiro, vol. V, t. II, p. 199.
[6] Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, Tip. Do Jornal do Comércio, Rio de Janeiro, 1934, pág. 184, Judith Martins-Costa, Comentários ao Novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações, Forense, Rio de Janeiro, vol. V, t. II, p. 300.
[7] Guido Smorto, Dell’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore in Delle Obbligazioni, a cura di Vincenzo Cuffaro – arts. 1218-1276, Commentario del Codice Civile sob a direção de Enrico Gabrielli, Torino, UTET, 2013, pp. 692/693.
[8] Nicola Distaso, Le Obbligazioni in Generale in Giurisprudenza Sistematica Civile e Commerciale, diretta da Walter Bigiavi, Torino, UTET, 1970, p. 363.
[9] Antonino Cataudella, I Contratti, Torino, Giappichelli, 2000, 2ª ed., pág. 204.
[10] Antonino Cataudella, I Contratti, Torino, Giappichelli, 2000, 2ª ed., pág. 202.
[11] Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, São Paulo, RT, 1984, 3ª edição – 2ª reimpressão, tomo XXV, § 3.074, 2, Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1986, 7ª ed., vol. III, pág. 111, Álvaro Villaça Azevedo, Teoria da Imprevisão e Revisão Judicial nos Contratos in RT 733, pág. 113, nº 4, Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, Tip. Do Jornal do Comércio, Rio de Janeiro, 1934, págs. 196/197.
[12] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[13] Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. 
[14] Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:
I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e
III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
[15] Assim: Gianluca Mauro Pellegrini in Codice Civile sob a resp. de Pietro Rescigno, Milano, Giuffrè, 1994, 2ª ed., pág. 1644.
[16] Gustav Boehmer, El Derecho A Través de la Jurisprudencia – su aplicación y creación, trad. esp., Barcelona, Bosch, 1959, págs. 477/478
[17] Pontes de Miranda, Tratado das Ações, São Paulo, RT, 1972, tomo III, pág. 15
[18] Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, Padova, Cedam, 1997, 37ª Edição, pág. 679.
[19] Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
[20] Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
[21] Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.
[22] Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
[23] Hamid Charaf Bdine Júnior, Efeitos do Negócio Jurídico Nulo, São Paulo, Saraiva, 2010, p. 82.
[24] Mas se admite a figura do estado e perigo putativo (Assim: Fernando Rodrigues Martins, Do Estado de Perigo in Teoria Geral do Direito Civil, coord. de Renan Lotufo e Giovanni Ettore Nanni, São Paulo, Atlas, 2008, p. 571.
[25] Diego Ragozini, La Rescissione in Il Contratto, a cura di Pasquale Fava, Milano, Giuffrè, 2012, p. 2.156.
[26] Diego Ragozini, La Rescissione in Il Contratto, a cura di Pasquale Fava, Milano, Giuffrè, 2012, p. 2.157.
[27] Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria geral do direito civil, Coimbra, Almedina, 1992, pág. 557.
[28] Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria geral do direito civil, Coimbra, Almedina, 1992, pág. 558.
[29] Antonino Cautadella, I Contratti, Torino, Giappichelli, 2000, 2ª ed.,, págs. 96/97.
[30] Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, Giuffrè, 1999, § 326, pág. 509.
[31] Consulte-se: Adriano de Cupis, Usura e Lesione in Teoria e Pratica del Diritto Civile, Milano, Giuffrè, 1955, pág. 325 e segs.
[32] Nesse sentido, mas por razões diferentes, inclusive aceitando a ocorrência de lesão nos contratos de mútuo: Luiz Guilherme Loureiro, ob. cit., pág. 227.

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